文/北京集佳知識產權代理有限公司 李兵
對于文字商標而言，含義相較于讀音和字形在絕對理由和近似審查中都發揮著更為突出的作用，在識別過程中，也是消費者認牌購買的一個重要參考因素。當商標為外文時，由于外文本身不同于中文的含義構成、翻譯過程中帶來的含義理解偏差、商標審查審理和消費者認牌識別之間的邏輯差異等等，相較于中文標志容易產生更多的問題。筆者此前曾撰文從“顯著性”出發討論了外文標志的含義在商標審查中的認定【1】，本文則從“欺騙性誤認”出發，結合一些案例來繼續探討這一話題。
一、“欺騙性誤認”與“缺顯”的審查比較
《商標法》第十條第一款第（七）項規定：帶有欺騙性，容易使相關公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志不得作為商標使用。這個條款就是本文要討論的“欺騙性誤認”，對于文字商標而言，通常指的是商標的含義帶有“欺騙性”從而容易導致“誤認”。解讀該條的核心自然是“欺騙性”和“誤認”的理解。不過，在討論這兩個核心問題之前，我們首先要討論的便是文字商標的含義如何理解，特別是當商標為外文時，如何恰當地認識商標含義，這是正確解讀“欺騙性”和“誤認”的出發點。
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第八條規定：訴爭商標為外文標志時，人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。這一規定涉及的是外文標志是否具有顯著特征的問題，即我們常說的商標是否“缺顯”。從最高院的上述司法解釋中可以看出，在審查外文標志是否缺顯時，需要從“中國境內相關公眾的通常認識”出發并考慮相關公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”。那么，該規定對于“欺騙性誤認”的審查是否同樣適用呢？
“缺顯”作為商標禁止注冊的絕對事由規定在《商標法》第十一條第一款中，“欺騙性誤認”是作為商標禁止使用的絕對事由規定在第十條第一款第（七）項。對比《商標審查審理指南》中關于第十一條第一款（特別是通過列舉明示的第（一）、（二）項）和第十條第一款第（七）項的說明和舉例就會發現，它們考慮的因素是大致相同的，都是商標與指定商品的原料、重量、數量、功能、用途等的對應關系，區別在于考慮方向的不同，前者重“顯著特征”，后者重“誤認”。舉例而言，“蘋果”作為商標申請在“新鮮水果”上就是典型的“缺顯”；“牛肉”作為商標申請在“魚肉制品”上就是典型的“誤認”。換種情況，“蘋果”作為商標申請在“茶飲料”上，或者“牛肉”作為商標申請在“罐頭”上，那就既可以認為缺顯，也可以認為容易產生誤認，這也是為什么在有些案例中這兩個條款會并行適用（如下文提到的“PORE LUPIN”案）。基于以上，亦基于“絕對禁用”本身包含了“絕對禁注”，最高院關于外文商標是否具有顯著性的判斷邏輯也應適用于第十條第一款第（七）項的審查，即同樣需要從“中國境內相關公眾的通常認識”出發并考慮相關公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”。
二、“欺騙性”的判斷方式
關于第十條第一款第（七）項的理解和適用，國家知識產權局（下稱“國知局”）在針對新修改的《商標審查審理指南》的解讀中，特別提到了“強調‘欺騙性’的判斷以一般公眾的認知為標準”【2】，這與前文提及的最高院司法解釋中關于外文標志是否“缺顯”的審查規定是一致的。下文將通過幾個案例來討論如何認識外文標志的含義是否“帶有欺騙性”。
在第18550127號“MobileCam及圖”商標駁回案件中，商標局的駁回理由是申請商標可譯為“移動凸輪”，使用在指定商品上，易使消費者產生誤認；后經復審該駁回決定被予以維持。申請人就駁回復審決定書向法院提起行政訴訟，北京知識產權法院（下稱“北知院”）一審判決【3】認為：訴爭商標的英文“MobileCam”，可以譯為“移動的凸輪”。訴爭商標指定使用的商品為“電子監控裝置、攝像機”等，根據相關公眾的一般認知，上述商品部件中可能使用“凸輪”部件，也可能沒有使用“凸輪”部件。因此，訴爭商標使用在指定商品上，易使相關公眾認為相關商品帶有“凸輪”部件，從而對產品的質量等特點產生誤認。申請人不服該判決向北京市高級人民法院（下稱“北高院”）提起上訴，二審裁判【4】認為：文字部分“MobileCam”，可以譯為“移動的凸輪”。“凸輪”一般是指機械的回轉或滑動件，屬于機械領域相對專業的詞匯，相關公眾對此類較為專業的英文詞匯并不熟悉。根據相關公眾的通常認識，一般會將其理解為無含義的臆造詞。“MobileCam”英文文字使用在“電子監控裝置、攝像機”等商品上，不會掩蓋訴爭商品在質量、主要部件、功能、用途等方面的真相，不帶有欺騙性，并不會使相關公眾對商品的真相產生錯誤的認識。據此，北高院判決撤銷了駁回復審決定和一審判決。
在上述案件中，申請商標的文字部分為“MobileCam”，雖然沒有空格，但是兩個大寫字母將其明顯拆分為“Mobile”和“Cam”的組合。這兩個英文單詞中，“Mobile”屬于常見英文詞匯，而且含義相對確定，一般就譯為“移動的”。關鍵就在于后面的“Cam”應如何解釋和認識。根據北高院終審判決中的論述，“商標標志是否具有欺騙性，是指標志的含義和內容與商品本身的屬性不一致，足以使公眾對商品的描述產生錯誤認識。判斷相關標志是否‘帶有欺騙性’，應當從社會公眾的普遍認知水平及認知能力出發，對標志本身的具體內容進行相應的界定，即可以通過工具書或者公眾已經形成固定含義的標志進行解釋”。結合二審的判決內容，北高院的裁判邏輯即遵循了最高院關于審查外文標志是否具有顯著性的規定，從“中國境內相關公眾的通常認識”出發并考慮相關公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”，將“Cam”作為無含義的臆造詞進行理解而非駁回復審決定和一審判決認定的“凸輪”這一機械專業詞匯。
作為比照，我們再看一例。在第56778007號“PORE LUPIN”商標駁回復審決定書【5】中，國知局認為“申請商標‘PORE LUPIN’，譯為‘毛孔羽扇豆’，作為商標使用在‘化妝品；護膚用化妝劑；化妝品清洗劑’等商品上，易使消費對商品的原料成分、功能用途等特點產生誤認，故已構成《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（七）項所指情形。另外，申請商標‘PORE LUPIN’用作商標使用在指定商品上，僅直接表示了商品的功能用途、原料等特點，相關公眾難以將其作為商標標志加以識別，難以起到區分商品來源的作用，故已構成《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（二）項所指情形”。本案中國知局同時援引了“欺騙性誤認”和“缺顯”兩個條款，但基于的事實是同一的，即申請商標可譯為“毛孔羽扇豆”，從而表示了商品的原料和功能等。
沿著“MobileCam”案的審判思路來看上述駁回復審案件，與“Mobile”類似，“PORE”一詞可以被認為相對常見，“毛孔”也確實是其主要含義之一；而相較于“Cam”而言，“LUPIN”作為“羽扇豆”的含義恐怕就更遠在中國境內相關公眾的認知范圍之外了。可以說，作為一種原產于地中海區域的草本植物，“羽扇豆”這一中文名稱可能除了植物愛好者或者相關從業人員，一般公眾都難以有耳聞或者了解；再要說“LUPIN”可以被我國境內公眾識別為“羽扇豆”進而還被認為是“化妝品”等商品的原料，更顯得有些牽強了。參考北高院在“MobileCam”案中的裁判結果，更合適的做法可能是把“LUPIN”當作一個不易被認知的英文單詞，也就是“根據相關公眾的通常認識，一般會將其理解為無含義的臆造詞”，從而認為商標整體上不帶有欺騙性，不會使消費者對于商品的原料和功能產生錯誤認識。
談到植物名稱，此處再舉一例以進一步探討“欺騙性誤認”的判斷方式。在第51398339號“KOCHIA”商標駁回復審決定書【6】中，國知局經復審認為：申請商標為純英文商標“KOCHIA”，可以譯為“地膚”，“地膚”是一種植物，指定使用在香料、空氣芳香劑等商品上，易使消費者對商品的原料等產生誤認，已構成《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（七）項規定之情形。申請人就駁回復審決定書向北知院提起行政訴訟，北知院一審判決【7】維持了國知局的駁回復審決定。跟“LUPIN”一樣，“KOCHIA”作為植物專業名詞對于中國境內的相關公眾難言熟悉，其中文名稱“地膚”恐怕也跟“羽扇豆”一樣，除了植物愛好者或者相關從業人員，一般公眾都難以有耳聞或者了解。況且，從百度百科的檢索結果上看，看不到“羽扇豆”或者“地膚”有被作為原料應用于第3類相關商品的價值。當然了，其是否有可被第3類相關商品利用的成分很難講，但恐怕需要做些科研調查工作才能下結論了，這也就超過了最高院對于外文標志的審查要求，絕非“中國境內相關公眾的通常認識”所能達到的了。
回到《商標法》第十條第一款第（七）項的規定內容上來，其表述是“帶有欺騙性，容易使相關公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志不得作為商標使用”。不可忽視的是，法條使用了“容易”二字，也就是這里的欺騙性是要存在且容易被認識到的，如果沒有欺騙性（至少沒有直接證據證明有欺騙性）或者這種可能存在的欺騙性不容易被相關公眾認識到，都應該認為不構成第十條第一款第（七）項所禁止的情形。
三、“誤認”的認定邏輯
從《商標法》第十條第一款第（七）項的構成上看，“欺騙性”和“誤認”是有機統一的，商標標志本身帶有欺騙性，而且這種欺騙性容易導致誤認的結果時，則不得作為商標使用。本文將“欺騙性”和“誤認”分開到兩部分去探討，是希望對二者的分析有所偏重，而非將其割裂為兩個獨立的要件去考察。上個部分著重探討了判斷外文標志的含義是否具有“欺騙性”應當從中國境內相關公眾對于該外文的固有含義的認知程度出發，以此為基礎下面將結合案例去分析認定產生“誤認”的邏輯。
北高院發布的《商標授權確權行政案件審理指南》第8.4條關于“欺騙性”的認定中提到：公眾基于日常生活經驗等不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認的，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規定的情形。對比該指南第8.6條關于“其他不良影響”的判斷因素的規定【8】，就會發現：第十條第一款第（七）項強調“欺騙性”要“容易”被認識到從而“產生誤認”，這與認定構成第十條第一款第（八）項需要商標標志的要素“可能”產生“不良影響”的要求程度是不同的。很明顯，“容易”的要求程度是高于“可能”的。而對于外文標志來說，這里的“容易”很多時候不只關乎外文的含義，更有經驗和常識的判斷。
在第9189980號“新南洋優品乳SPECIALMILK”商標駁回復審案件中，國知局（原商標評審委員會）復審認為“申請商標用在其他非牛奶制品上易使消費者對商品的原料等特點產生誤認，從而導致消費者誤購，已構成修改后《商標法》第十條第一款第(七)項所指情形”，因此駁回了申請商標的注冊申請。申請人對復審決定不服提起行政訴訟后，北知院一審判決撤銷了該復審決定，理由是：申請商標指定使用在“加工過的檳郎；紫菜；食用油脂；精制堅果仁；干食用菌”等商品上，普通消費者不會誤認為生產廠商會在前述商品中添加“奶”或者其原料與“奶”有關，不存在超出前述商品質量特點的固有程度的表示，普通消費者不會對前述商品的原料等特點產生誤認，從而導致消費者誤購。北高院二審【9】維持了一審判決。本案申請商標的指定商品都是常見食品，一般公眾基于日常生活經驗對于這些食品的原料和成分等就足以十分了解。而且從常理去分析，申請人應該也不會有希望“欺騙”大家“誤認”為這些商品的原料中含“奶”的主觀意圖。這其實就是品牌營銷中常見的借由品牌（商標）在主品上的知名度去延伸到周邊商品上的例子。在這里品牌所承載的商譽是商標申請人關注的，也是吸引消費者所在，過分地解讀所謂“欺騙性”從主觀到客觀都容易脫離實際，得出的“誤認”結論自然也就難以在邏輯上成立。
上面的案例中存在的過分解讀式的認定邏輯并不鮮見。比如在第14831246號“TILLEY SOAPS AUSTRALIA”商標駁回復審案中，國知局（原商標評審委員會）認為【10】：申請商標中的“SOAP”的中文含義為“肥皂”，指定使用在除肥皂商品之外的其余商品上，易使消費者對商品的性質等特點產生誤認。該案中申請人的商號即為“TILLEY SOAPS”，指定商品除了“肥皂”以外還有“洗發劑、護發素、香水”等第3類商品。與“新南洋優品乳SPECIALMILK”案類似，消費者基于生活常識就完全可以判斷“香皂”和“洗發劑、護發素、香水”等商品的性質和特點，發生“誤認”的可能性幾乎為零，更不用說“容易產生誤認”了。
類似的案件還有第24488611號“SYNGTEA”商標駁回復審案。國知局的復審決定【11】認為：申請商標包含顯著識別部分“TEA”，指定使用在糖、甜食、食品用糖蜜、面包、糕點、玉米花、食用冰、咖啡飲料商品上，容易使相關公眾對商品產生誤認。申請人對復審決定不服提起行政訴訟后，北知院一審維持了復審決定，并且明確了訴爭商標“易使相關公眾誤認為該商品的原料或成分含有‘茶’，從而對商品的原料等方面產生錯誤認識”【12】。但有意思的是，該案除了絕對理由，同時還有基于在先權利的相對理由的駁回，而引證商標（已注冊）的英文部分“Songtea”恰恰也包含“tea”。從判決內容看，訴爭商標申請人主張了審查一致性的原則，但是法院回應認為：商標審查受到其形成時間、形成環境、在案證據情況等多種條件影響，其它商標的申請、審查、核準情況與本案沒有必然關聯性，其他商標獲準注冊的情形不是本案訴爭商標獲準注冊的當然依據。
需要指出，《商標法》第十條第一款第（七）項屬于絕對禁用條款，所以申請商標若違反該條款規定，無論是否經過大量使用、宣傳，均不能獲準注冊。絕對禁用條款在適用上的特殊性應該是給“個案審查”套上了韁繩，限制了其自由衡量的空間。雖然這種限制不是要求絕對意義上的同案同判，因為法律適用需要不斷發展變化以求更為精準，而且我們的法律制度設計本身也有糾錯的考量；但是，那也絕不意味著商標審查時標準可以任意變化和突破。像第十條第一款第（七）項這樣的絕對禁用條款在適用時必須要充分考慮法條本身的要件規定，從現實和常識出發，而非追求理論上可能性。就像“SYNGTEA”案，現實中在茶飲店一并售賣其他各類飲品以及糕點、面包等早已成為行業的普遍現象，一般消費者不會“誤認”為茶飲店里面售賣的所有商品都包含“茶”這一原料，而且即便個別消費者有這樣的疑問，也很容易通過產品配料表去釋疑。筆者注意到，著名的茶飲品牌“喜茶”（英文標志為“HEYTEA”）就在咖啡飲料、糕點、面包等商品上獲得了注冊并且使用效果良好。除了新品牌，咱們的老字號比如“爆肚馮”、“奶酪魏”等等也都在“爆肚”和“奶酪”以外的其他食品上取得了注冊并且在使用中延伸了產品線，消費者不會有任何關于商品特點的誤認，而商標所有人也因為商標的商譽在其他商品上的延伸獲得了實在的收益。
四、結語
《商標法》第十條第一款第（七）項規定的“欺騙性誤認”在適用時有個關鍵要素是“容易”。根據最高院司法解釋以及北高院審理指南的有關規定，在適用該條進行商標審查時需要從一般公眾的生活常識和正常認知出發去考慮商標標志是否具有欺騙性和容易產生誤認。過往的商標審查實踐中，似有兩種問題相對突出，一是過分依賴詞典并加以機械適用，二是拋開生活經驗對誤認展開推演，這樣的做法顯然不符合一般公眾認知商標的實際。必須認識到，中國境內的相關公眾對于外文標志本身就有認知程度的問題，再疊加商標之于指定商品的二次認知，我們不應對“欺騙性誤認”有脫離實際的過分解讀，而只需以平常人的視角加以平常心的判斷。法律的生命不在于邏輯而在于經驗，美國著名大法官霍姆斯在《普通法》一書中的名句用在“欺騙性誤認”的審查中恰如其分。
注釋
【1】見http://m.yijingkt.com/html/report/16127523-1.htm：從“顯著性”出發看外文標志的含義在商標審查中的認定
【2】見https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/2/8/art_66_173094.html：《商標審查審理指南》重點問題一問一答——不得作為商標標志的審查審理
【3】（2017）京73行初5574號行政判決書
【4】（2018）京行終641號行政判決書
【5】商評字[2022]第0000188397號
【6】商評字[2021]第0000246318號
【7】（2021）京73行初18069號行政判決書
【8】根據公眾日常生活經驗，或者辭典、工具書等官方文獻，或者宗教等領域人士的通常認知，能夠確定訴爭商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，可以認定具有商標法第十條第一款第（八）項規定的“其他不良影響”。
【9】（2015）高行（知）終字第1891號
【10】商評字[2017]第0000143761號
【11】商評字[2018]第0000208447號
【12】（2018）京73行初13422號