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文/北京市集佳律師事務所 李洪江
摘要：
我國作為成文法國家的代表，《著作權法》相關法律法規的實施確實保障了文學藝術作品的順利傳播，在我國加入WCT之后，2001年通過《著作權法》修訂以及2006年《信息網絡傳播權保護條例》明確了“信息網絡傳播權”的邊界、行為、侵權責任等。“快看”影視聚合平臺、 “電視貓”影視聚合平臺兩案關于“服務器標準”與“用戶感知標準”的不同判決將“信息網絡傳播權”的認定推向臺前。
《著作權法》自出現以來即是適應作品傳播技術發展水平的結果。在印刷術之前，最初的作品傳播形式不外乎謄抄和口述，傳播形式根本無法對原作造成影響的前提下，用來保護作者財產權益的著作權法幾乎無用武之地；隨著印刷術的廣泛應用，代表作者財產權的復制權在西方資本逐利的驅使下，在英國首先誕生了《安娜女王法令》；到了19世紀后半葉，隨著錄音、影視、照相等新技術的不斷出現，代表著作權傳播媒介的鄰接權進入各國立法議程；而1946年為代表的電子計算機及后來不斷衍生的因特網、云存儲技術帶來的作品傳播途徑的爆發式增長，在WCT中被世界各國所接受。
一、信息網絡傳播權的法律淵源
我國作為成文法國家的代表，《著作權法》相關法律法規的實施確實保障了文學藝術作品的順利傳播，在我國加入WCT之后，2001年通過《著作權法》修訂以及2006年《信息網絡傳播權保護條例》明確了“信息網絡傳播權”的邊界、行為、侵權責任等。
WCT第8條“向公眾傳播的權利”規定：在不損害《伯爾尼公約》第11條第（1）款第（Ⅱ）目、第11條之二第（1）款第（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11條之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14條第（1）款第（Ⅱ）目和第14條之二第（1）款的規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。關于第8條的議定聲明：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。并且，第8條中的任何內容均不得理解為阻止締約方適用第11條之二第（2）款。關于WCT的“基礎提案”在針對WCT草案第10條的說明中指出，構成向公眾提供作品的行為是提供作品的“初始行為”(the initial act of making the work available)，而不是單純提供服務器空間、通訊連接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為 (the mere provision of severe space， communication connections， or facilities for carriage and routing of signals)。信息網絡傳播權的法源即源于此。
我國《著作權法》在第十條第12項對“信息網絡傳播權”做出規定：即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。
二、關于不同判斷標準的司法實踐
北京知識產權法院在同方股份有限公司與湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛二審民事判決書（2015京知民終字第559號）記載：雙方當事人分歧的實質在于信息網絡傳播行為的“用戶感知標準”與“服務器標準”之爭。被上訴人主張采用“用戶感知標準”，而上訴人則主張采用“服務器標準”。“用戶感知標準”是指，判斷被訴行為是否為信息網絡傳播行為，應考慮網絡用戶的感知，如果被訴行為使得用戶認為被訴內容系由上訴人提供，即應認定上訴人實施了信息網絡傳播行為。該標準通常考慮的是被訴行為的外在表現形式，至于被訴內容是否存儲于上訴人服務器中則在所不論。“服務器標準”則是指，判斷被訴行為是否為信息網絡傳播行為，應考慮的是被訴內容是否存儲于上訴人的服務器中。無論被訴行為的外在表現形式是否使得用戶認為被訴內容系由上訴人提供，只要被訴內容未存儲在上訴人服務器中，則不應認定上訴人實施了信息網絡傳播行為。需要指出的是，此處的"服務器"系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質，既包括網站服務器，亦包括個人電腦、手機等。該判決書從“信息網絡傳播權”的立法淵源、國際條約、北京高院以及最高院司法實踐三個層次進行了論述。
北京市高級人民法院在世紀悅博公司與衡準公司二審判決中采用了“服務器標準”，認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網站的資源，一旦被鏈接網站網址發生變化或者網站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀悅博公司在本案中所提供服務本質上依然屬于鏈接通道服務。
在肇慶數字文化網數字影院案件中，最高人民法院則明確指出應適用“服務器標準”。法院認為，因肇慶數字文化網數字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網站的服務器上，因此，肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關鏈接服務[1]。
2016年10月21日，北京知識產權法院在北京易聯偉達科技有限公司與深圳市騰訊計算機系統有限公司關于“快看”影視聚合平臺二審判決書（2016京73民終143號）中鮮明的采用了“服務器標準”并對“用戶感知標準”、“實質性替代標準”進行了評論，該案判決之后在理論界、司法界、實務界產生了巨大轟動。
最近，騰訊公司訴上海千杉網絡技術有限公司“電視貓”影視聚合平臺一審判決中，深圳市南山區人民法院認為：“電視貓”軟件在線播放《北京愛情故事》時，右上角顯示的“優酷”字樣并非作品的鏈接來源，不能作為涉案作品的來源證明。據此，根據原告提交的鑒定意見書，認定被告系通過破壞技術措施而獲得原告的視頻數據；從被告的行為表現來看，主觀上具有在其軟件上直接為用戶呈現涉案作品的意圖，客觀上也使用戶在其軟件上獲得涉案作品，同時使得涉案作品的傳播超出了原告的控制范圍，構成未經許可的作品再提供，侵犯了原告的信息網絡傳播權，應承擔相應的侵權責任。
三、從司法實踐入手分析“信息網絡傳播權”規制
從上述兩案可見，關于信息網絡傳播權的認定標準至今爭議不斷，“用戶感知標準”、“實質性替代標準”的擁躉主要理由是：法律并未對“提供”行為的邊界進行界定，因此需要進行司法解釋，而隨著互聯網信息技術的不斷發展，除了直接上傳行為之外，通過鏈接、信息存儲、搜索、云存儲等新技術可以擴大侵權作品的傳播管道，進而對著作權人的合法權益造成影響。
這就造成了同一法域中對同一行為的不同認定結論，久而不絕難免影響司法權威，將會造成“互聯網+”領域的聚合類商業模式的創新步伐以及融資成功率。因此需要最高院盡快進行統一，然而上述兩案件最終通過正常民事訴訟程序由最高人民法院管轄的可能性并不大，因此筆者預測最高院可能通過“電視貓”影視聚合平臺上訴案件進行提審以明確統一標準，或者如果這個機會錯過的話，只能通過司法解釋的形式對《信息網絡傳播權保護條例》進行修訂。在此之前，筆者提供如下建議，以供最高院決策時參考：
1、知識產權法定主義
從刑法修正案對“復制發行”以及“發行”與“信息網絡傳播權”的關系界定來看，雖然筆者認為我國對“知識產權法定主義”的踐行并不堅定，但是知識產權作為一種國家為了某種需要賦予相關公眾以壟斷性私權的角度來看，無論是發行權、復制權、發表權、信息網絡傳播權等等的邊界應當是法定的，在法律沒有明確規定的前提下，任何機關不能進行擴充性的不一致解釋，否則均會涉及違憲。比如發行權的邊界為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利” 以讓渡有形物權的方式進行限定，因此其不同于廣播權、信息網絡傳播權這種根本不涉及有形物權轉移的行為。
而WCT第8條其實已經明確限定：單純提供服務器空間、通訊聯接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為并不是信息網絡傳播權規定的“提供行為”。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條規定：通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的提供行為。可見最高院司法解釋中關于“提供行為”的界定均是“直接提供到網絡中的直接侵權行為”，而對于共同侵權行為應當依照“技術中立原則”單獨考量。
即使如“用戶感知標準”、“實質性替代標準”的擁躉所主張的“技術在發展，服務器標準已經不適應目前科技發展水平”，但是須知生產力能否適應上層建筑，需要立法的完善，而“法律滯后性”本來即是科技、社會、生活發展現實的必然特點。
2、信息網絡傳播權的實踐考量
信息在網絡中的傳播過程通常會涉及兩類行為:一類是信息網絡傳播行為，即在向公眾開放的網絡中向用戶提供各種類型信息的行為；一類是網絡服務提供行為，即為信息在網絡上的傳播提供技術、設備支持和中介服務的行為，包括接入、緩存、信息存儲空間和信息定位服務等。按照著作權法的規定，前者為信息網絡傳播權所直接控制的行為，他人未經許可實施上述行為，除非屬于著作權法所規定的限制與例外情形，否則將構成對信息網絡傳播權的直接侵犯；后者雖不被信息網絡傳播權所涵蓋，但如果符合相關法定要件，則行為人亦需承擔幫助、教唆侵權等共同侵權責任。兩類行為在行為性質、侵權構成要件、過錯標準、責任形式等各個方面均存在很大區別[2]。
因此不宜將提供技術服務的“網絡服務提供者”所提供的“接入、鏈接、信息存儲等”技術服務認定為“信息網絡傳播權”的范疇，只能是依照《侵權責任法》規定的“共同侵權”原則進行單獨判斷更為適宜。
如果動輒將信息傳輸技術提供者囊括入“信息網絡傳播權”管轄范疇，后果不堪設想。試想，如果深度鏈接行為中設鏈人雖然實施了深度鏈接行為，但被鏈者屬于合法授權人，如果設鏈人被認定為侵犯“信息網絡傳播權”將嚴重阻礙合法授權人的作品傳播；雖然在“快看”以及“電視貓”案件中合法授權人不希望非經其控制的傳播路徑的擴大，但是不排除在很多情況下合法授權人卻希望自身作品的快速多渠道傳播。
注：
[1]最高人民法院關于北京優朋普樂科技有限公司與肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館侵犯著作權糾紛案民事裁定書，案號：(2011)民申字第686號
[2]北京知識產權法院在北京易聯偉達科技有限公司與深圳市騰訊計算機系統有限公司關于“快看”影視聚合平臺二審判決書（2016京73民終143號）
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